Se ha demostrado que la interpretación errónea de la norma ha sido corregida, como lo confirma el Ministerio de Protección Social. A continuación, se detalla la circular pertinente:
En resumen:
La nueva Ley de Formalización y Generación de Empleo ha modificado el proceso para el pago parcial de cesantías. Sin embargo, la lectura de esta norma ha generado dudas sobre si el pago debe realizarse al empleado o al Fondo de Cesantías. Actualicese.com ha interpretado correctamente esta norma y hoy el Ministerio de Protección Social lo confirma.
Desde que nuestro Líder de Investigación Legal, el Dr. Alexander Coral, comenzó su análisis sobre la Ley 1429 de 2010 o Ley de Formalización y Generación de Empleo, identificó múltiples errores de transcripción e interpretación en dicha norma, incluido el Pago Parcial de Cesantías por parte del empleador. Desde el principio, hemos interpretado correctamente esta reforma, como se puede ver en nuestro editorial «Ya no se necesita autorización del Inspector de Trabajo para el pago parcial de Cesantías», una interpretación respaldada por el Ministerio de Protección Social a través de la Circular 0001 de 2011.
Primero, analicemos la norma:
Artículo 21. Financiación de viviendas.
Se modifica el numeral 3 del artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo de la siguiente manera:
«Los préstamos, anticipos y pagos mencionados en los numerales anteriores serán aprobados y pagados directamente por el empleador cuando el trabajador esté bajo el régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador esté bajo el régimen de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que se refiere al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además que estos serán utilizados para los fines indicados en dichos numerales.
Una vez presentada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con todos los requisitos legales cumplidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según corresponda, deberá aprobar y pagar el monto solicitado dentro de un plazo máximo de cinco (5) días hábiles. …
¿Dónde se generó la confusión?
Como se puede observar en la parte subrayada de la norma, una lectura apresurada y sin interpretar la intención del legislador podría llevar a una interpretación errónea, sugiriendo que solo en el caso de trabajadores bajo el régimen tradicional de cesantías procedería el pago directo por parte del empleador del pago parcial (el Régimen Tradicional es aquel en el que las cesantías se pagan en su totalidad al finalizar el contrato, no anualmente. Por lo tanto, solo sería aplicable a aquellos que llevan más de 21 años en la misma empresa en 2011 y nunca han cambiado al régimen de la Ley 50 de 1990 o pago anual).
De acuerdo con esta interpretación errónea, para todos los demás trabajadores contratados después de 1990, que representan prácticamente el 99.9% de los trabajadores del país, no sería válida la solicitud de pago parcial de cesantías al empleador. Incluso algunas personas han llegado a creer erróneamente que una vez que el trabajador solicita su pago parcial en cualquier momento del año, el empleador debe liquidar y consignar de inmediato al Fondo, para que el trabajador pueda retirar las cesantías del Fondo.
La interpretación mencionada es incorrecta, como hemos sostenido, y el Ministerio de Protección Social lo confirma: en todos los casos, corresponde al empleador realizar el pago parcial de cesantías.
Como se ha mencionado, todas las interpretaciones anteriores son incorrectas y, tal como hemos afirmado, en ningún caso el Inspector de Trabajo interviene para autorizar el pago parcial. Siempre será el empleador quien reciba y verifique los documentos de respaldo (relacionados con vivienda) y realice el respectivo pago parcial.
Si las cesantías ya han sido consignadas, el trabajador presentará la documentación al empleador, quien emitirá una carta al Fondo de Cesantías confirmando que ha verificado la documentación presentada por el trabajador, lo que obligará al Fondo de Cesantías a entregar las cesantías consignadas.
Esta interpretación, en la que ya no se requiere la autorización del Inspector de Trabajo, ha sido ratificada por el Ministerio de Protección Social al emitir la Circular 11 de 2011 del 7 de febrero, aclarando los alcances interpretativos del artículo 21 de la Ley 1429 de 2010 en cuanto al pago parcial de cesantías por parte del empleador, independientemente del régimen en el que se encuentre el trabajador.
Consultemos la circular mencionada:
Ministerio de la Protección Social
Circular 00000011
07-02-2011
Para:
Empleadores, Trabajadores y Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías
De:
Ministro de la Protección Social
Asunto:
Alcance del artículo 21 de la Ley 1429 de 2010.
En relación con el retiro parcial de cesantías para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a la vivienda de trabajadores bajo el régimen anual de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990 y para aquellos bajo el régimen tradicional de cesantías bajo la nueva normativa, este Despacho aclara lo siguiente:
El artículo 21 de la Ley 1429 de 2010, que modificó el numeral 3 del artículo 265 del Código Sustantivo del Trabajo, establece lo siguiente:
«3. Los préstamos, anticipos y pagos mencionados en los numerales anteriores serán aprobados y pagados directamente por el empleador cuando el trabajador esté bajo el régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador esté bajo el régimen de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que se refiere al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además que estos serán utilizados para los fines indicados en dichos numerales.
Una vez presentada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con todos los requisitos legales cumplidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según corresponda, deberá aprobar y pagar el monto solicitado dentro de un plazo máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo, sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas».
Esto indica que el retiro parcial de cesantías para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a la vivienda de trabajadores bajo el régimen anual de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990 y para aquellos bajo el régimen tradicional de cesantías ya no requerirá autorización previa del Inspector del Trabajo, como lo exigía anteriormente la normativa, ya que la norma actual excluye la intervención de dicho funcionario.
En cuanto al procedimiento para tramitar el retiro parcial de cesantías, este se mantiene de acuerdo con las normas vigentes:
1. Si el trabajador está bajo el régimen tradicional de cesantías, el empleador está facultado para realizar el pago directamente; y
2. En el caso de estar bajo el régimen de liquidación anual (a partir de la Ley 50 de 1990 o si el trabajador se ha adherido voluntariamente a este régimen), corresponderá a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías realizar el pago, previa solicitud por escrito del trabajador, adjuntando comunicación del empleador que incluya:
i. Nombre del trabajador que solicita el retiro parcial de cesantías.
ii. Valor del anticipo de cesantías.
iii. Confirmación del empleador de haber verificado y estar dispuesto a supervisar que el trabajador utilizará sus cesantías o el préstamo de acuerdo con las inversiones y operaciones permitidas por la ley.
Sin la carta del empleador que acredite el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 3° del Decreto 2076 de 1967 de verificar y supervisar la correcta destinación de las cesantías de sus trabajadores, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías no podrán aprobar y pagar las solicitudes del trabajador contempladas en el artículo 21 de la Ley 1429 de 2010.
Si las cesantías causadas durante el año no han sido consignadas en la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías seleccionada por el trabajador, el empleador realizará el pago directamente al trabajador siguiendo las disposiciones vigentes.
En conclusión:
Como se ha explicado, si las cesantías no han sido consignadas y el trabajador solicita su pago parcial, presenta la solicitud por escrito y los documentos de respaldo al empleador (contrato de obra o remodelación, promesa de compra-venta, recibos hipotecarios u otros gravámenes sobre el inmueble), este deberá liquidarlas y pagarlas.
Si las cesantías ya están consignadas, el trabajador presentará la solicitud y los documentos anexos también al empleador, quien elaborará una carta dirigida al Fondo de Cesantías confirmando que ha verificado los documentos presentados por el trabajador, lo que permitirá al trabajador dirigirse al Fondo para recibir el desembolso.
En ambos casos, los procedimientos descritos son aplicables tanto para aquellos bajo el régimen tradicional de cesantías como para los que están en el Régimen Anual de Cesantías o Ley 50 de 1990 y en el Fondo de Prestaciones del Magisterio.
